알쏭달쏭한 임차권 권리분석

백석기 교수

1.5

전국적으로 발생하고 있는 빌라왕 전세사기 사건으로 아직도 나라 전체가 뜨겁다. 전세 사기범에 속아 소위 말하는 “바지 임대인”이나 “임차인”이 극단적인 선택을 하는 등 사회·경제적으로 피해가 속출하고 있다. 참으로 가슴 아프다.

잠시 생각해 보자. 악착같이 모은 전 재산이 한순간에 날아가 버린다면 임차인은 얼마나 허탈할까? 한편, 밤잠을 설쳐가며 공, 경매 공부를 하여 겨우 내 집을 마련하였는데 임차보증금을 물어줘야 한다면 얼마나 허탈할까? 오늘은 전세를 구하는 임차인이나 공, 경매를 하는 투자자 입장에서 유의해야 할 주거용 부동산의 임차권 권리 분석에 대해 알아보자.

권리 분석은 왜 하는가?

공매, 경매 공부를 많이 해 보신 분들은 잘 알겠지만 공부를 하면 할수록 권리 분석의 중요성을 실감하게 된다. 그렇다면 권리 분석은 왜 하는 것일까?

권리 분석의 최종 목적은 인수 권리를 찾아내는 것이다. 예를 들어 입찰자가 좋은 물건을 아주 저렴한 가격에 낙찰받아 취득하였다고 가정해 보자. 그런데 인수 권리가 가처분이나 가등기라면 낙찰자는 추후에 소유권을 상실할 염려가 있다. 또 인수 권리가 임차인의 대항력이라면 낙찰자는 대항력 있는 임차보증금을 추가로 부담하여야 한다. 더 나아가 인수 권리가 토지의 지상권이나 전세권이라면 토지의 소유권은 취득하였지만 토지를 내 마음대로 사용·수익할 수 없는 결과를 초래한다.

권리 분석은 어떻게 하는가?

등기부상 권리 분석의 요령에 대하여 알아보자.

첫째, 등기부에 기재되어 있는 권리를 성립 일자 순으로 나열한다.

부동산 권리는 등기부 갑구와 을구에 기재된다. 이 경우 갑구와 을구의 별구 사이에서 권리는 접수일자 순으로, 같은 구 즉 동구 안에서 권리는 순위 번호 순으로 하여 나열하면 된다.

둘째, 말소기준권리(등기)를 찾는다.

어떤 부동산이 경매나 공매로 매각될 때 어떤 권리는 소멸되고, 어떤 권리는 인수된다. 근거 법률은 국세징수법 제92조(경매는 민사집행법 제91조)이다.

요약하면 압류, 가압류, 저당권, 근저당권, 담보가등기, 경매개시결정기입등기는 공매나 경매로 소유권이 변동되면 그 등기가 말소된다. 그리고 전세권은 전세권자가 배분(당) 요구하면 전액 변제받지 못하더라도 무조건 말소된다. 그리고 나머지 권리들은 인수되는 권리이다. 다만 인수되는 권리라도 말소되는 권리에 대항할 수 없으면 말소된다. 즉 말소기준권리(정확히 말하면 “말소기준 등 기”를 의미한다. 이하 일반적으로 통용되는 “말소기준권리”로 통일)는 말소되는 권리들 중 가장 앞선 권리를 의미한다.

셋째, 말소기준권리에 앞선 권리는 선순위 권리

말소기준권리에 앞선 권리는 선순위 권리로서 인수되고, 말소기준권리에 앞서지 못한 권리는 후순위 권리로서 말소되는 것이 원칙이다. 물론 후순위 권리이지만 말소되지 않는 권리도 예외적으로 존재한다. 건물 철거 가처분, 토지인도 가처분, 대항력 있는 임차권등기, 특별법상의 구분지상권 등은 후순위 권리라도 말소되지 않는 대표적인 권리이다.

등기부에 나타나지 않은 임차권

민법의 특별법인 주택임대차보호법(상가건물임대차보호법도 있지만 여기서는 주택임대차보호법에 한정하여 설명하고자 한다) 상 인정되는 임차인의 권리는 대항력, 우선변제권, 최우선변제권이 등이 있다. 임차인은 등기를 하지 않아도 물권처럼 주택임대차보호법이 인정하는 권리를 주장할 수 있다.

★ 임차인의 대항력

주택임대차보호법 제3조(대항력 등)

① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한때에 주민등록이 된 것으로 본다.

임차인이 대항력을 갖는다는 의미는 크게 2가지로 나누어 살펴볼 수 있다. 첫째는 거주 기간 보장을 의미한다.
또 하나는 임차보증금 반환 보장을 의미한다. 임대차 기간이 남아 있으면 거주를 주장할 수 있고, 임대차 기간이 종료되어도 임차보증금을 전액 변제받을 수 있을 때까지 거주할 수 있다. 결국 대항력 있는 임차인은 결국 임차보증금이 전액을 보장받는 셈이다.

그리고 임차인이 주장하는 대항력은 일정한 요건이 필요하다. 말소기준권리 설정 일자보다 먼저 주민등록 전입신고와 인도가 필수적이다. 실무에서 물건의 인도 즉 점유의 이전시기는 정확히 아는 것이 곤란하므로 전입신고만을 기준으로 권리 분석하고 있다.

그러면 익일 몇 시에 대항력이 발생하는 것일까? 대법원 판례는 익일 오전 0시부터 발생한다고 한다.(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다 9981 판결 참조)
따라서 임차인의 전입 일자와 근저당권 설정 일자가 같다면 임차인은 대항력을 주장할 수 있을까? 임차인은 대항력을 주장할 수 없다.

★ 임차인의 우선변제권

주택임대차보호법 제3조의 2(보증금의 회수)

② 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건과 임대차계약증서(제3조제2항 및 제3항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다) 상의 확정일자를 갖춘 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

우선변제권은 임차인이 부동산 매각 대금에서 후순위 채권자나 그 밖의 권리자 보다 우선하여 배분해 달라는 권리이다. 앞서 설명한 대항력은 임차보증금을 전액 보장받을 수는 있지만, 임차주택의 매각 대금에서 임차보증금을 반환받을 수 있는 권리는 아니다.

우선변제권은 전입신고일 즉 대항력과 확정일자를 받은 날짜 중 늦은 날짜를 기준으로 발생한다. 그리고 반드시 배분 요구 종기까지 배분 요구를 하여야 한다. 임차인이 대항력이 있더라도 우선변제권을 행사하여 임차보증금을 변제를 받을 수 있는데 못 받은 금액은 대항력을 주장할 수 있다.

★ 임차인의 최우선변제권

주택임대차보호법 제8조(보증금 중 일정액의 보호)

① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다.

③ 제1항에 따라 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 제8조의 2에 따른 주택 임대차 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다. 다만, 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1을 넘지 못한다.

★ 국세청 예규(국기, 징세 46101-1516 , 2000.10.24)

국세기본법 제35조제1항제4호의 규정에 의한 국세 채권보다 우선하는 주택임대차보호법 제8조에 의한 소액임차보증금은 국세징수법 제67조의 공매 공고일 이전에 주택임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 갖춘 경우에는 국세보다 우선하여 배분하는 것임.

국세징수법 제67조에 의한 공매 공고일이라 함은 최초의 공매 공고일을 말하는 것임.(징세 46101-747, 2001.12.04).

최우선변제권은 임차인 중에서도 더욱 열악한 경제적 약자인 임차인을 보호하기 위하여 인정되는 권리이다. 이러한 소액임차인에게는 일정한 법률요건을 갖추면 소액임차보증금 중 일정 금액에 대하여 최우선변제가 인정된다. 소액임차인의 범위와 최우선변제받는 금액은 장소와 시대에 따라 변해왔다. 주의할 것은 근저당권처럼 담보권이 이미 설정된 경우에는 담보권자의 신뢰성을 보호하기 위하여 담보권 설정 당시로 소액임차인 여부를 판단한다.

최우선변제권이 인정되기 위해서는

1) 소액임차인이어야 하고,

2) 전입신고를 공매공고 등기 또는 경매개시결정기입등기 이전에 마쳐야 하며,

3) 배분 요구종기까지 배분 요구를 하여야 한다.

임대차보증금을 못 받았는데도 꼭 이사를 가야할 상황이라면?

위에서 살펴본 것처럼 임차인은 주택임대차보호법상 대항력, 우선변제권, 최우선변제권 등 3가지의 권리를 갖는다. 이러한 권리를 주장하기 위해서는 최소한도 전입신고와 인도가 유지되어야 한다. 그런데 약정 임대차 기간이 종료되어 임차보증금을 반환받지 못하였음에도 사회적, 경제적 상황에 따라 이사를 가야 할 때도 있고, 주민등록을 이전하여야 하는 경우도 있다. 이러한 경우에 임차인은 어떻게 해야 자신의 권리를 보존할 수 있는가? 이 경우에는 임차 부동산 등기부에 주택임차권등기를 한 후 이사를 가면 된다.

주택임차권 등기는 임대차 기간이 종료되었음에도 임차보증금을 전액 변제받지 못한 경우에 법원의 임차권등기 명령에 의하여 이루어진 등기를 말한다. 임차권등기가 이루어지면 대항력과 우선변제권을 새로이 취득하고, 임차권등기가 이루어지기 전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 대항력과 우선변제권은 그대로 유지된다. 임차권등기는 임차인 단독으로 부동산 소재지 법원에 신청할 수 있다.

알쏭달쏭한 임차권 심층 분석

위에서 주택임차인의 권리를 개략적으로 살펴보았다. 투자자 입장에서는 그 반대로 생각하면 될 것이다. 그런데 주택임차인과 관련한 사례의 경우에 알쏭달쏭한 경우가 다수 발생한다. 여기서는 주택임차인의 권리와 관련하여 혼동하기 쉽거나 아리송한 경우를 법령과 판례를 중심으로 해서 설명하고자 한다.

가. 입찰자는 공매나 경매 부동산의 주민등록 전입세대 확인서를 임대인이나 임차인의 동의 없이 열람이나 교부를 청구할 수 있는가?

공매나 경매에 참가하고자 하는 입찰자나 투자자는 임대인이나 임차인의 동의 없이 공매나 경매 부동산의 주민등록 전입세대 확인서를 열람할 수 있다. 근거 법률은 주민등록법 제29조의 2(전입세대 확인서의 열람 또는 교부)이다.

공매물건에 입찰하고자 하는 자는 해당 물건의 공매공고문이나 경매정보업체 제공하는 공매물건 정보자료 등을 지참하고 열람하면 된다.

★ 주민등록법 제29조의 2(전입세대 확인서의 열람 또는 교부)

② 제1항에 따른 전입세대 확인서의 열람 또는 교부 신청을 할 수 있는 자는 다음 각 호와 같다.

1.~ 2. 생략

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 열람 또는 교부 신청을 하려는 자

가. 제29조제2항제2호에 따라 경매 참가자가 경매에 참가하려는 경우

나. ~ 마. 생략

나. 주소는 지번주소(구 주소)와 도로명주소(신주소)가 있다. 입찰자는 공매 부동산의 주민등록 세대 열람을 지번주소(구 주소)로 해야 하나? 도로명주소(신주소)로 해야 하나? 아니면 둘 다 해야 하나?

입찰자 입장에서는 둘 다 열람해야 안전하다. 주민등록법 시행령 제9조(주민등록표 등의 기록) 제2항과 제3항에 의하면 주민등록은 도로명주소가 원칙이나 예외적으로 지번 순으로 표기가 가능하기 때문이다. 즉 임차인이 전입신고를 도로명주소로 한 경우도 있고, 지번주소로 한 경우도 있을 수 있기 때문이다. 또한 2014년 도로명주소 이전에 주민등록을 한 경우에는 지번주소로만 표기될 수밖에 없기 때문이다.

참고로 2023년 1월부터 시행되고 있는 전입세대 확인서는 도로명주소와 지번주소가 병기되어 있다.

다. 하나의 주택에 여러 세대가 거주하는 다가구주택의 전입신고와 다세대주택의 전입신고 방법은 어떻게 다른가?

기본적으로 다가구주택은 단독주택이고, 다세대주택은 공동주택이다. 단독주택의 전입신고와 공동주택의 전입신고는 어떻게 다른가?

주민등록법 시행령 제9조 제4항은 주민등록은 도로명주소로 하는 것을 원칙으로 하고 예외적으로 지번주소로 하도록 되어 있다. 그리고 「주택법」에 따른 공동주택은 지번 다음에 건축물대장 등에 따른 공동주택의 이름과 동번호와 호수를 기록하도록 되어있다. 그리고 다가구주택이라도 본인의 신청이 있으면 주소의 끝부분에 괄호를 하고 그 괄호 안에 해당 건축물의 이름, 동 번호와 호수를 기록할 수 있도록 되어 있다.

정리하면 단독주택 주민등록은 지번만으로 충분하나 공동주택 주민등록은 지번 다음에 동번호와 호수를 기재하여야 유효하다. 다만 다가구주택의 경우에는 본인의 요청이 있으면 주소의 끝부분에 괄호를 하고 그 괄호 안에 해당 건축물의 이름, 동 번호와 호수를 추가적으로 기록할 수 있다.

라. 다가구용 주택이 다세대주택으로 변경된 후 강제매각된 경우 임차인이 다가구주택일 때 지번으로 전입신고를 했는데 현재까지도 유지되고 있다면 임차인은 보호받을 수 있는가?

즉 단독주택일 때 적법하고 유효하게 전입신고를 하였는데 그 후 공동주택으로 변경된 경우에는 단독주택일 때 한 전입신고가 유지되고 있다면 유효한가의 문제이다.

대법원 판례(2007. 2. 8. 선고 2006다 70516 판결 참조)는 “처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하였다면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다”라고 판시하고 있다. 즉 임차인은 이미 취득한 대항력을 계속 유지한다.

마. 공매가 진행되는 주택에 전입세대 열람결과 주민등록 사실이 전혀 나타나 있지 않다. 그런데 낙찰 후 부동산 명도 시에 외국인 임차하여 거주하고 있는 사실을 알게 되었다. 외국인 임차인의 임차보증금을 낙찰자가 물어주어야 하는가?

외국인이나 외국 국적 동포는 국민이 아니기 때문에 주민등록 전입신고를 할 수 없다. 그러나 외국인이나 외국 국적 동포도 일정한 요건을 갖추면 주택임대차보호법상의 대항력, 우선변제권, 최우선변제권 등 임차인의 권리를 주장할 수 있다.

출입국관리법에 따르면 외국인 등록증과 외국인 등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고, 외국인 등록과 체류지 변경 신고는 주민등록과 전입신고를 갈음한다. 따라서 외국인이나 외국 국적 동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인 등록과 체류지 변경 신고는 주택임대차보호법상 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.

재외 동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제10조 제4항도 국내거소신고나 거소 이전 신고를 한 외국 국적 동포는 출입국관리법에 따른 외국인 등록과 체류지 변경 신고를 한 것으로 간주한다. 따라서 국내거소신고를 한 외국 국적 동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의 2 제2항이 적용되므로, 외국 국적 동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소 이전 신고에 대해서도 주택 임대차법상 주택 임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.

★ 출입국관리법 제88조의 2(외국인 등록증 등과 주민등록증 등의 관계)

① 법령에 규정된 각종 절차와 거래 관계 등에서 주민등록증이나 주민등록등본 또는 초본이 필요하면 외국인 등록증
(모바일 외국인 등록증을 포함한다)이나 외국인 등록 사실증명으로 이를 갈음한다.

② 이 법에 따른 외국인 등록과 체류지 변경 신고는 주민등록과 전입신고를 갈음한다.

바. 주택 임대차 성립 당시 주택과 대지가 동일인 소유였다가 대지만 타인에게 양도되어 대지만 경매가 이루어진 경우, 주택임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있는지?

주택은 대지를 기반으로 성립하고 있고, 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는다. 따라서 임대차 성립 당시의 임차주택 및 그 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이다. 주택 임대차 성립 당시 주택과 대지가 동일인 소유였다면 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다.(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다 26133 전원 합의체 판결 참조)

이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부 대지가 타인에게 양도되어 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지라 할 것이다.(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다 45689 판결 참조).

사. 임차인의 우선변제권은 매각 대금에서 임차보증금을 변제받기 위한 권리이다. 그런데 우선변제권이 발생하려면 임차보증금이 전액 지급되어 있어야 하는가?

주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서 상의 확정일자를 갖추는 것 외에 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법에서 정한 대항요건과 임대차계약증서 상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 우선변제권이 발생한다.(대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다 212194 판결 참조).

아. 공매물건의 임차인이 대항력을 갖추었음에도 근저당권자에게 그 임대차 사실을 부인하는 내용의 무상 임대차 확인서를 작성해 준 경우 대항력은?

임차인이 작성한 무상 임대차 확인서가 법원에 제출되어 입찰자가 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이 입찰자의 신뢰가 매각 절차에 반영된 경우에는 임차인은 대항력을 주장할 수 없다.(대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다 228215 판결 참조).

그런데 입찰자가 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 주택임차인의 배당 순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 낙찰을 받았다. 그런데 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 배당 당시에 제기되어 임차보증금을 한 푼도 배당받지 못하게 되었다면 임차인은 낙찰자에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있을까?

판례(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다 248431 판결 참조)는 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한다.

자. 소유자 갑이 주택을 취득하여 주민등록 전입신고를 하고 거주하다가 거주주택을 을에게 매도함과 동시에 임차하여 계속 거주하기로 약정하고, 처 명의로 임대차계약을 체결하였다. 이 경우 갑의 처가 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 시기는 언제일까?

판례(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다 59306 판결 참조)는 제3자로서는 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 처의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이고, 따라서 주택 임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없다고 한다.

갑의 처가 임차인으로서 점유하고 있다는 사실은 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이므로 을 명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다고 한다.

같은 이유로 을이 소유권이전등기가 경료된 날 잔대금 담보대출을 받아 은행에 근저당권을 설정하였다면 임차인은 낙찰자에게 대항력을 주장할 수 없다.

차. 종전 경매사건의 임차인이 대항력도 없고, 또한 임차보증금을 전액 배당 못했지만 낙찰자와 다시 임대차계약을 맺고 계속 거주하는 경우가 있다. 그런데 불행하게도 현 소유자에 대하여 또다시 경매가 진행되는 경우 임차인의 대항력 발생 시점은 언제인가?

임차인은 종전 경매사건에서부터 주민등록을 유지하고 있기 때문에 현재 경매사건으로만 놓고 봤을 때에는 선순위임차인으로 보인다. 한편, 종전 경매사건에서 임차인은 후순위 임차인이기 때문에 경매 매각으로 임대차 관계는 이미 소멸되었다. 그렇다면 임차인은 언제 대항력을 취득하는가?

판례(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다 38361, 38378 판결 참조)는 낙찰인이 낙찰대금을 납부하여 소유권을 취득하는 즉시 임차권의 대항력을 취득한다고 한다. 왜냐하면 종전 임차인의 주민등록은 낙찰인의 소유권 취득 이전부터 낙찰인과 종전 임차인 사이의 임대차 관계를 공시하는 기능을 수행하고 있었기 때문이라고 한다.

전호 사례인 기존 소유자가 주택을 매도함과 동시에 다시 임대차계약을 맺을 경우에는 대항력이 낙찰자가 소유권을 취득한 다음날 오전 0시에 대항력이 발생하는 것과 다르다.

카. 공매가 진행 중인 주택에 법인이 임대차계약을 체결하고 그 소속 직원이 전입신고와 거주를 하고 있었다. 법인의 대항력은 인정되는가?

주택 임대차 보호법은 국민의 주거생활 안정을 보호함을 목적으로 하고 있고, 또한 법인은 주민등록을 할 수 없기에 원칙적으로 주택임대차보호법의 적용을 받지 못한다. 그러나 법인도 일정한 경우에는 예외적으로 주택임대차보호법의 적용을 받을 수 있다. 주택임대차보호법 제3조 2항과 3항에서 규정하고 있다.

그러므로 중소기업 법인이 소속 직원의 주거용 목적으로 주택을 임차하고, 그 소속 직원이 주민등록과 입주를 한 경우에는 주택임대차보호법의 적용을 받을 수 있다. 대항력 발생 시점은 소속 직원이 전입신고와 거주를 한 다음날 발생한다.

만약 소속 직원이 바뀌면 어떻게 되는가? 변경된 소속 직원의 전입신고와 거주를 기준으로 다시 대항력이 발생된다.

타. 남편과 처가 주택의 소유자로서 함께 살고 있다가 이혼하였는데, 기존에 주민등록 전입신고를 마친 사람이 임차인으로 거주하는 경우 대항력은 언제 발생하는가?

부부 사이의 임대차계약은 효력이 없다. 왜냐하면 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조해야 할 의무가 있기 때문이다.(민법 제826조). 그러나 이혼하면서 위자료나 재산분할의 대가로 임대차계약을 한 경우에는 정상적인 임대차계약이 성립한다. 그렇다면 대항력은 언제 발생하는가?

이혼한 다음날부터 진정 임차인으로서 대항력을 행사할 수 있다. 여기서 이혼한 날은 언제인가? 이혼 판결문 또는 이혼 결정문을 관할 가족관계등록부에 신고한 날이 기준이 된다. 즉 본건의 경우 가족관계등록부에 적힌 이혼 일자를 기준으로 다음날 대항력이 발생한다고 보면 된다.

파. 대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정 등기 이후에 임차인(소유주)과의 합의에 의하여 보증금을 증액한 경우 증액된 임차보증금에 대하여는 언제 대항력이 발생하는지?

임차보증금 증액 당시 저당권과 같은 말소기준권리가 설정되어 있지 않았다면 증액 당시 익일 오전 0시에 대항력을 취득한다. 증액 임대차 계약서에 확정일자까지 갖추었다면 우선변제권도 취득한다.

그러나 저당권과 같은 말소기준권리 후에 소유주와 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 비록 전입신고와 점유를 저당권설정 등기 이전에 이루어졌다 하더라도 저당권자를 해치는 결과를 초래한다. 따라서 증액 전 임차보증금에 대하여는 대항력을 주장할 수 있지만 저당권설정 등기 이후에 증액한 임차보증금은 대항력이 없다.(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카 11377 판결 참조).

하. 임차권은 등기를 하지 않아도 성립하기 때문에 허위 임대차 계약서를 작성하여 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 경매 법원에 권리신고를 한 경우 형사처벌 대상이 되는가?

경매의 목적이 된 주택의 소유자가 위장 이혼한 후에 전처 명의로 허위 임대차 계약서를 작성하고, 경매 법원에 전처가 주택임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 권리신고를 하였다면 어떻게 되는가? 물론 허위의 임대차 계약서는 임대차 계약으로서 그 효력이 없을 것이다. 하지만 허위의 임대차 계약서를 작성하여 경매 법원에 권리신고한 경우에 형사처벌은 피할 수 있는가?

대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고하였다면 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이다. 그러므로, 판례는 형법 제315조의 위계의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다고 한다.(인천지방법원부천지원 2001. 5. 18. 선고 2001고단 23 판결 참조).

백석기 교수

한국자산관리공사 근무(23년)
목원대학교 대학원 겸임 교수
부동산 공매투자(2020년, 7월, 단독출판)
공매투자, 지금이 기회다(2021년, 4월, 공저)

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